Comments on: RECENSION CRITICA DE LA REPUBLICA EN CHILE DE RODRIGO KARMY

By: Jorge Cortés-Monroy Fernández

Jorge Cortés-Monroy Fernández — Sun, 27 May 2007 01:45:18 +0000

Exactamente. Creo que en ese caso sí es posible la ponderación (como en cualquier caso de conflicto entre derechos fundamentales), pero también creo que esta nos puede llevar a preferir un derecho por sobre otro. Sin embargo, esto es solo bajo ciertas condiciones que son inherentes a la ponderación, que podrian resumirse en que la preferencia de un derecho por sobre otro no sea el resultado de un acto intuitivo y racional, sino la mejor solución a que haya llegado el juez dentro de las distintas soluciones posibles para ese caso. Además me gustaría señalar que -según lo que yo creo-, hablar de que un derecho fue enteramente dejado de lado porque se prefirió otro, solo es posible si consideramos que la existencia de un derecho en el caso concreto depende de que este derecho se de en todas sus manifestaciones (lo cual yo creo que es incorrecto), ya que si aceptamos que la existencia de un derecho en el caso concreto no depende de que se manifieste en todas sus formas, entonces en el caso de la tranfusión de sangre no es posible decir que el derecho de libertad de conciencia y religión fue dejado de lado -o fue eliminado-, ya que este mismo derecho puede haberse visto afectado en una de sus manifestaciones, a saber, el permitir que no se les hagan tranfusiones de sangre a los testigos de jehova, pero no en otras de sus manifestaciones (como lo son el permitir la construcción y conservación de templos, la predicación pública, etc.).

By: Pablo Ruiz-Tagle

Pablo Ruiz-Tagle — Fri, 25 May 2007 21:53:47 +0000

Estimado don Jorge: Esta bueno su comentario en la descripción de lo que podría hacer el juez. Si lo entiendo bien entonces usted no está de acuerdo con la alumna Paluska Solar en la afirmación que ella hace de que en el caso incompleto que ella describe se de por supuesto que no sea posible la ponderación???
Cordialmente. Pablo Ruiz-Tagle.

By: Jorge Cortés-Monroy Fernández

Jorge Cortés-Monroy Fernández — Fri, 25 May 2007 20:50:35 +0000

Mi opinión es que doña Paluska tiene razón, en el sentido de que es posible encontrar en un caso concreto una “jerarquización” entre dos derechos fundamentales si entendemos por “jerarquización” la circunstancia de preferir uno por sobre otro, y por tanto hacer efectivo tan solo el primero. Sin embargo, creo que a esta conclusión los jueces han llegado tan solo luego de ponderar y de concluir que la conciliación de estos derechos en el caso concreto no es posible. Me explico: cada derecho fundamental tiene igual valor que otro en el plano abstracto; es decir, si pensamos en los derechos fundamentales sin que se haya dado una situación concreta (o sin habernos imaginado una con todas o gran parte de sus propiedades), no podemos preferir uno por sobre otro (ya que no tenemos ninguna razón para esta preferencia). Si aún asi hicieramos esta preferencia e intentaramos justificarla, terminaríamos refiriendonos a un caso concreto ya fuese real o imaginario, debido a que debemos responder a la pregunta de por qué tal derecho debe prevalecer por sobre este otro y esto solo lo podemos hacer en base a las circunstancias de un caso. Si el caso es imaginario, podremos preferir un derecho por sobre otro considerando las propiedades de ese caso, pero es dificil que esto tenga muchas consecuencias prácticas ya que como seres humanos que somos no podemos preveer todas las propiedades de un caso concreto y real; por tanto si imaginaramos uno y le dieramos una solución sería esacasamente -por no decir nunca- aplicable en la realidad. Si el caso es real no hay problema porque para haber realizado la preferencia de un derecho por sobre otro el juez ha considerado las circunstancias y ha ponderado llegando a la conlcusión de que ambos derechos no se pueden conciliar y por tanto tal derecho debe prevalecer por sobre otro (si no lo ha hecho así, entonces el juez no ha ponderado sino que ha decidido intuitiva e irracionalmente) -De hecho, yo creo que sería mas correcto decir que ha prevalecido ESA MANIFESTACION de ese derecho, que ha entrado en conflicto con ESA otra manifestación de ese otro derecho, ya que si lo pensamos bien no es que el derecho en todas sus formas haya sido dejado de lado: en el caso de las tranfusiones de sangre esto se verifica ya que una de las otras manifestaciones de la libertad de religión como es la libertad para erigir y conservar templos no se ha visto afectada-. Creo que lo importante aquí es ver que tanto intiuitiva e irracionalmente como por medio de la ponderación se puede llegar a preferir un derecho por sobre otro. La diferencia está en que si se hace por medio de la ponderación será como conclusión luego de considerar las circunstancias, la adecuación de las distintas soluciones posibles, etc, y por tanto será un trabajo racional que otorga mayores posibilidades de llegar a una solución más correcta. Además, es necesario considerar que esta solución (la de preferir un derecho por sobre otro) de este caso concreto no significa que en otro caso en donde se ponderen los mismos derechos no se prefiera el derecho que fue dejado de lado en el caso anterior (luego de haber ponderado), ya que es muy dificil que TODAS las propiedades de un caso anterior se repitan en un caso futuro y por tanto la solución podría ser diferente aunque se tratase de los mismos derechos en conflicto. De hecho, no es dificil imaginar un caso en el que no se realize una tranfusión de sangre debido a convicciones religiosas, y esta solución -como la de la jurisprudencia revisada- puede ser igualmente razonable y fundada. Es por esto que según lo que yo creo es incorrecto decir que aqui no es posible la ponderación.

By: Pablo Ruiz-Tagle

Pablo Ruiz-Tagle — Thu, 24 May 2007 21:01:57 +0000

Estimada alumna Solar: el caso que usted plantea es muy dificil de resolver por un juez porque generalmente la integridad fisica y la psiquica en una persona normal van juntas o se retroalimentan mutuamente. Primero, será una cuestión de prueba demostrar el dilema entre la integridad fisica y psiquica que recaera sobre el afectado. Segundo en clases dije que la Constitución al asegurar el derecho a la vida no nos obliga como individuos a vivir bajo cualquier circunstancia, el derecho a la vida no es una obligación de vivir, ni siquiera es una obligación de respetar el derecho a la vida de terceros bajo cualquier circunstancia. La propia Constitución admite la pena de muerte por ley calificada, a pesar de su cacareada abolición. La obligación de preservar la vida se da en la esfera de lo publico, para los profesionales de la salud, la policia , los padres respecto de los hijos (con jurisprudencia errática) pero no necesariamente obliga a todos los individuos de un modo identico a respetar el derecho a la vida, sobre todo en la cuestión de las omisiones de auxilio, intervención en acciones salud etc. Por eso, los supuestos de su caso van por una parte, demasiado lejos al suponer probado el dilema entre integridad fisica y psiquica y por la otra, llegan demasiado cerca en cuanto a no definir otras circunstancias de la forma en que se afecta la vida de una persona determinada. Es lo que puedo decir por el momento sobre este tema tan delicado de la ponderación del derecho a la vida con aspectos de si mismo y también respecto de otros derechos. Cordialmente. Pablo Ruiz-Tagle.

By: Paluska Solar Pleguezuelos

Paluska Solar Pleguezuelos — Wed, 23 May 2007 21:32:09 +0000

Bueno, mi pregunta no tiene que ver precisamente con la crítica hecha al libro, sino más bien con una pregunta que hice en clases a raíz del derecho a la vida que me parece no ha sido respondida aun, y no encontré lugar mejor para plantearla:
¿Qué sucede con la ponderación en el caso de la transfusión de sangre para salvar la vida de una persona que ya sea por credo religioso o por algún otro tipo de convicciones personales se manifiesta contraria a esa posibilidad? Me parece, como dije en clases, que aquí no es posible la ponderación, pues debemos elegir necesariamente entre integridad física e integridad psíquica, de manera que si escojemos una de ellas, eliminamos completamente la otra. ¿De qué modo hemos de decidir aquí entonces sin aceptar que hay una jerarquía de los derechos?