Discount anexil No Rx, PARTE I: Teoría del constitucionalismo republicano
Capitulo 1. )Qué es el Constitucionalismo.
Renato Cristi & Pablo Ruiz-Tagle
El régimen constitucional ha echado en nuestro suelo
tan hondas raíces, que la raquítica y débil planta de 1833,
se ha convertido en un árbol semisecular y gigantesco,
bajo cuyo frondoso ramaje se cobijan todos los buenos ciudadanos
que habitan el fecundo y ameno territorio de Chile.
Jorge Huneeus
Introducción
El constitucionalismo es un movimiento intelectual y político que se inicia hacia finales del siglo XVIII. Su fecha de origen podría coincidir con la Constitución americana de 1787. Aunque el constitucionalismo es un logro de la modernidad, sus antecedentes se remontan a la fundación de los Estados griegos en la antigüedad clásica, Discount anexil No Rx. En el libro III de la Política, Aristóteles define constitución como un orden (τάξις) instituido por los ciudadanos de una polis con el fin de regular la distribución del poder. Aristóteles es quien da origen a la idea del imperio de la ley (Estado de derecho, Rechtsstaat o rule of law) por oposición al mandato arbitrario. El nόmoV basileuV de Píndaro es una temprana expresión de ese ideal. Según Ernest Baker, Aristóteles fue el maestro de Santo Tomás, quien a su vez fue el maestro de Richard Hooker, de quien Locke fuera discípulo (Aristóteles, 1969: iv). Discount anexil No Rx, El constitucionalismo implica esencialmente un intento de establecer el imperio de la ley con el fin de limitar el poder político, específicamente por medio de constituciones escritas. Podría afirmarse que, en la actualidad, los ideales del constitucionalismo han triunfado universalmente. Casi todos los Estados tienen una constitución, aunque pocos de ellos hayan podido realizar plenamente esos ideales. Estos se definen tanto por el imperativo de eximir algunos aspectos de la vida social de la regulación pública como por el intento de determinar la estructura de gobierno (Kay, 1998: 18-19). En un comienzo se enfatizó este último aspecto. Pero en el siglo XX, bajo el impacto de la experiencia totalitaria en Europa, el constitucionalismo se ha centrado en la tarea de limitar el poder legislativo a través del establecimiento de un sistema de control constitucional que quede en manos del poder judicial, Discount anexil No Rx.
Los orígenes del derecho constitucional moderno en Europa y América son coincidentes. Esto no es así en otras áreas del derecho, como el derecho civil, que alcanzó su primer desarrollo en Europa; y no es claro que con respecto al derecho penal ilustrado, y otras áreas del derecho, pueda decirse que haya habido un desarrollo paralelo en Europa y América. La génesis del constitucionalismo en Europa continental se determinó por la experiencia americana. Más tarde, el constitucionalismo latinoamericano quedó marcado por la influencia tanto americana como europea, a la que sumó rasgos idiosincráticos, algunos de ellos deplorables (Dotti, 2000; Cristi, 2000). Discount anexil No Rx, En el contexto latinoamericano, una característica digna de atención en su desarrollo constitucional ha sido la inclusión de disposiciones relativas a los regímenes de emergencia. A partir del 11 de septiembre de 2001, y en conexión con lo experimentado en Latinoamérica, la atención mundial busca establecer un régimen similar para lidiar con el terrorismo internacional (Ackerman, 2002; Ruiz-Tagle, 2003).
Se comprueba, cada vez con mayor frecuencia, que las cuestiones relativas al derecho constitucional no pueden resolverse sin considerar el derecho doméstico y el derecho internacional. Actualmente, los juristas constitucionales en el mundo entero deben tomar en cuenta la transformación del Tratado de Maastricht que culmina en la Constitución europea, los resultados de la corte Solyom en Hungría y la revisión judicial efectuada por la Corte Suprema americana con respecto a las medidas antiterroristas. El nuevo siglo podría ser testigo del advenimiento de un constitucionalismo mundial, lo que daría un nuevo impulso al estudio del derecho constitucional comparado (Ackerman, 1997).
Constitucionalismo: Ortodoxo y Republicano
El constitucionalismo está marcado por una divergencia fundamental (Alexander, 1998; Kay, 1998), Discount anexil No Rx. Por un lado, el constitucionalismo ortodoxo busca proteger los derechos fundamentales de la libertad y la propiedad. Para esto exige el reconocimiento de una esfera separada que defina límites estrictos a la legislación estatal y permita la revisión judicial de sus decisiones. Los derechos fundamentales y la separación de los poderes de gobierno son las herramientas esenciales utilizadas para excluir ciertas materias de la regulación gubernamental. Por otro lado, y apartándose de esta ortodoxia, otra variante del constitucionalismo atiende a las tareas colectivas del gobierno estatal y la estructura de las instituciones políticas. Discount anexil No Rx, La tarea principal consiste en ampliar la autoridad legislativa del Estado y facilitar la deliberación y toma de decisión colectivas. Estas dos perspectivas son prima facie divergentes y dan lugar a dos formas de constitucionalismo: liberal ortodoxo y republicano.
El constitucionalismo ortodoxo busca limitar el poder gubernativo y condiciona su autoridad al acatamiento de tal limitación. De acuerdo al artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, “toute société dans laquelle la garantie des droits n=est pas assuré, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n´a pas de constitution” Basado en este principio, John Stuart Mill afirma que las limitaciones constitucionales se determinan de dos maneras. Primero, se reconoce a los individuos un dominio protegido al interior del cual disfrutan de inmunidad respecto de interferencias injustificadas en sus asuntos privados. El deber fundamental del gobierno es no infringir los derechos fundamentales de los individuos, Discount anexil No Rx. Segundo, se determinan restricciones constitucionales por las cuales “el consentimiento de la comunidad...se estipula como una condición necesaria para la ejecución de algunos de los más importantes actos del poder gubernativo” (Mill, 1972: 66). Esta idea de un gobierno limitado excluye la noción de soberanía. La soberanía define una autoridad no constreñible e ilimitada, ya sea monárquica o popular. Desde un punto de vista liberal ortodoxo, la noción de soberanía debe ser excluida del discurso político. Discount anexil No Rx, Toda referencia a una >democracia constitucional,= o a una >monarquía constitucional,= debe considerarse como intrínsecamente inestable. Lo constitucional es incompatible con la noción de soberanía que está presente en las monarquías como en las democracias.
El propósito del constitucionalismo republicano es, en cambio, facilitar la relación e integración del individuo con el gobierno (Dewey, 1936: p. 131). El republicanismo determina que un adecuado diseño institucional es la mejor garantía para evitar interferencias arbitrarias. Una constitución debe ser concebida primordialmente como una forma de gobierno que asegure la interrelación del libertad individual y gobierno, Discount anexil No Rx. Por esta razón, el republicanismo recomienda un gobierno mixto, viz. el status mixtus que propone Polibio. Para éste la constitución romana combinaba aspectos democráticos (asambleas populares), aristocráticos (senado) y monárquicos (magistraturas), lo cual percibía como resultado de accidentes históricos y también de intervención humana (Castiglione, 1996). El republicanismo toma en cuenta el conflicto que se da entre la naturaleza impersonal propia del imperio de la ley, tal como lo define Aristóteles, y la soberanía que reclaman los gobernantes. Discount anexil No Rx, Para resolver el conflicto los republicanos distinguen entre legisladores y gobernantes. El renacimiento actual del republicanismo constitucional ha sido motivado por el desencanto con la teoría de los grupos de interés. Cass Sunstein piensa que las teorías republicanas ofrecen una mejor manera de controlar y limitar al gobierno. Esto puede lograrse si se refuerza el momento deliberativo de la política, se enfatiza la noción de bien común y se refuerzan los derechos de participación ciudadana (Sunstein, 1988).
Democracia Monista y Iusfundamentalismo
La diferencia entre el constitucionalismo republicano y el ortodoxo coincide en líneas generales con la distinción elaborada por Bruce Ackerman entre dos escuelas de pensamiento: la democracia monista y el iusfundamentalismo. Esta distinción refleja el debate histórico entre Jefferson, quien recomendaba revisiones constitucionales periódicas, y Madison, cuyo propósito era proteger la constitución de modo de prevenir un naufragio en las turbulencias sediciosas de la política normal (Sunstein, 1988), Discount anexil No Rx. Los partidarios de la democracia monista exigen “el otorgamiento de la plena autoridad legisladora a los que ganan las últimas elecciones” (Ackerman, 1991: 8). Tomar la democracia en serio significa que el pueblo es libre y soberano, y no puede ser constreñido por ningún orden constitucional positivo. Esto supone además que los estatutos promulgados por la mayoría no pueden ser invalidados constitucionalmente. La soberanía del pueblo debe prevalecer siempre. Discount anexil No Rx, La tradición parlamentaria británica es el mejor ejemplo de democracia monista. Micardis On Line, Ni la Reina, ni la Cámara de los Lores, ni tribunal alguno pueden invalidar un estatuto promulgado por la Cámara de los Comunes. En América, Woodrow Wilson, Charles Beard, Oliver Wendell Holmes, Alexander Bickel y John Hart Ely adoptan el modelo que brinda la práctica parlamentaria británica. El pueblo es el soberano colectivo y el sujeto del Poder constituyente. Tal como los monarcas soberanos no encuentran límites positivos para el ejercicio de su soberanía, tampoco puede el pueblo obligarse a si mismo, ni obligar a las futuras generaciones. La democracia monista es incompatible con la noción de compromiso previo (precommitment), y se opone a “blindar” (entrench) derechos que no podrán ser abrogados por representantes democráticamente elegidos (cf, Discount anexil No Rx. Waldron, 1999). Desde la perspectiva de la democracia monista, las constituciones son una poderosa “ley mordaza” (gag-rule) que silencia la voz del pueblo.
Los iusfundamentalistas cuestionan la noción de soberanía que postulan los monistas. Temen que una asamblea democrática pueda promulgar leyes despóticas. Discount anexil No Rx, Cuando ello ocurre, los iusfundamentalistas Aexigen intervención judicial aún si ello implica una violación del principio democrático@ (Ackerman, 1991: 12). Los derechos fundamentales, definidos en una variedad de formas, deben tener un lugar de privilegio y servir como “triunfos” (trumps) por sobre las decisiones democráticas. Los iusfundamentalistas defienden la prioridad de los derechos basados en la idea que los individuos considerados separadamente, constituyen la unidad elemental de la conducta moral, y que “la polis en si misma no tiene valor moral independiente de sus miembros” (Kay, 1998: 19).
Dualismo
Ackerman presenta al dualismo como un intento de mediar el conflicto que aparece entre la democracia monista y el iusfundamentalismo, entre el momento de la participación y el de la representación. Distingue así entre la política normal y la política constitucional. En el curso de la política normal, la legislación se determina por la voluntad mayoritaria, que puede o no coincidir con el bien común, Discount anexil No Rx. En cambio, en la política constitucional que se da en ciertas circunstancia históricas, el pueblo participa activamente en la actividad política, busca superar las divisiones facciosas y alcanza un consenso fundado en el bien público. En la política normal, la revisión judicial (judicial review) es el procedimiento legítimo que se requiere para controlar el poder de la mayoría democrática. Lo que aparece legítimo en el curso de la política normal no lo es en el caso de la política constitucional. En estas ocasiones actúa más directamente el Poder constituyente porque “la finalidad no es tanto la voluntad de todos sino más bien la voluntad general” (Bellamy & Castiglione, 1997: 609). Discount anexil No Rx, La política constitucional adquiere primacía. Esto significa, según Ackerman, que la Constitución de Estados Unidos no está fundada en derechos individuales inalienables. “Los derechos fundamentales tienen status constitucional, sólo si tienen su origen en una deliberada y movilizada afirmación de principio por parte del pueblo americano. Nuestra constitución es primordialmente democrática, y sólo secundariamente requiere el respecto de los derechos” (Ackerman 1994: 517). El dualismo presupone una relación especial entre la política y el derecho. La política y la participación sobrepasan a la legalidad en momentos de creación constitucional; el derecho y la representación sobrepasan a la política en momentos de legislación normal, Discount anexil No Rx.
En Political Liberalism, Rawls adopta la aproximación dualista de Ackerman y la completa postulando los “principios del constitucionalismo” (Rawls, 1996: 231s). El principio constitucional central se funda en la noción de Poder constituyente o pouvoir constituant. En una democracia, el sujeto del Poder constituyente es el pueblo. El Poder constituyente, según Rawls, permite al pueblo “establecer un nuevo régimen” y determina la distinción entre derecho supremo (constitucional) y derecho ordinario o normal (ibid: 231). Discount anexil No Rx, En completo acuerdo con Ackerman, Rawls rechaza la supremacía parlamentaria que defienden los demócratas monistas. Enfatiza la Bill of Rights y el papel que desempeña la Suprema Corte en la revisión judicial que defienden los iusfundamentalistas. Esto con respecto al derecho ordinario. Cuando se trata del derecho supremo, en cambio, Rawls afirma la democracia monista y reconoce que “a largo plazo una poderosa mayoría del electorado puede eventualmente hacer que el Estado coincida con su voluntad política” (ibid: 233).
Dualismo Democrático y Dualismo Autoritario
El dualismo también es postulado por Carl Schmitt, quien sitúa la noción de Poder constituyente como la clave de su teoría constitucional. En su Verfassungslehre, Schmitt distingue la constitución absoluta de la constitución positiva, Discount anexil No Rx. Según Schmitt, la constitución absoluta contempla la actividad creativa de un Poder constituyente unificado que toma la decisión fundamental acerca de la forma de gobierno (cf. Friedrich, 1950: 127). La decisión fundamental del sujeto del Poder constituyente determina la génesis de una constitución positiva. Esta decisión se distingue de las decisiones ordinarias que toma el gobierno al interior del marco definido por la constitución positiva. Discount anexil No Rx, El dualismo schmitteano pretende distinguir entre estas dos diferentes decisiones para fundar la legitimidad de un sistema legal. También Kelsen piensa que la constitución como Grundnorm representa una unidad absoluta que se empina por sobre la diversidad de sus leyes subordinadas. Pero esta cerrada unidad kelseniana, que no se reduce a ser una mera colección de leyes y regulaciones superiores, es interpretada como pura normatividad funcional. Al rechazar la noción de Poder constituyente, Kelsen elimina la pregunta acerca de la legitimidad de un sistema legal. Abrogado el dualismo, las normas legales valen porque son legales, y con ello queda sin explicar el principio de unidad sistemática de las distintas normas constitucionales.
Según Schmitt, la Revolución Americana y la Revolución Francesa inauguran la noción del pueblo como sujeto del Poder constituyente, Discount anexil No Rx. Durante la Restauración, el principio monárquico estatuido por Luis XVIII en la Charte constitutionelle de 1814, y confirmado por la Schlussakte del Congreso de Viena en 1820, significa el reconocimiento de una nueva legitimidad; el monarca como sujeto del Poder constituyente, que Schmitt se apresura en reconocer como fuente de legitimidad. En Alemania, el principio monárquico persistió hasta 1919. La génesis de la Constitución de Weimar fue vista por Schmitt como la afirmación revolucionaria de la soberanía popular en Alemania (Schmitt, 1928: 57-60). En 1933, celebra el Acta de Apoderamiento del 24 de marzo que destruye la soberanía popular y la legitimidad democrática. Discount anexil No Rx, Celebra también la afirmación de Hitler como el sujeto monocrático del Poder constituyente. Seguidores de Schmitt en España y Chile le señalaron el camino a Franco y Pinochet para alcanzar una posición similar.
La teoría de Ackerman acerca de la democracia dualista anula con éxito la seducción autoritaria que permite el dualismo schmittiano. Sólo la creatividad del pueblo puede ser considerada legítima. Pero esa creatividad está sujeta a condiciones estrictas. La autoridad necesaria para ejercer el Poder constituyente, y crear derecho en el nombre del pueblo, se obtiene sólo cuando los miembros de un movimiento partidista cumplen los siguientes requisitos, Discount anexil No Rx. Deben “en primer lugar, convencer a un número extraordinario de sus conciudadanos para tomar la iniciativa propuesta con una seriedad que normalmente no le asignan a la política [normal]; en segundo lugar, deben permitir a sus opositores una justa oportunidad para organizar sus propias fuerzas; en tercer lugar, deben convencer a la mayoría de sus conciudadanos ... para que apoyen su iniciativa al mismo tiempo que sus méritos son debatidos una y otra vez en el foro deliberativo previsto para los casos de legislación suprema [constitucional]” (Ackerman, 1991: 6).
Los agentes de la democracia dualista son ciudadanos privados quienes, en tiempos normales, operan bajo las condiciones iusfundamentalistas que determina el constitucionalismo ortodoxo. El reconocimiento de situaciones legislativas de excepción, le permite al dualismo ackermaniano entender el verdadero sentido de una revolución. Discount anexil No Rx, El ejercicio del pouvoir constituant y la creatividad que desata, requiere la formación de una ciudadanía republicana. Por el contrario, el constitucionalismo liberal ortodoxo rechaza la noción de Poder constituyente y pierde por tanto los medios conceptuales necesarios para entender el nacimiento revolucionario (que no se relaciona necesariamente con una lógica autoritaria), y también la derogación o muerte de constituciones positivas.
El Nacimiento de las Constituciones Positivas y el Poder Constituyente
La Carta Magna (1215) reconoce derechos que el monarca está obligado a respetar y establece sanciones en caso de violación de esos derechos. Pero sólo protege los privilegios de los barones, distanciándose así de lo que caracteriza al constitucionalismo moderno que se define por el concepto de igualdad ciudadana, diamox Pill. El primer texto constitucional es el Instrument of Government (1653) de Cromwell, cuyo propósito es eliminar la prisión arbitraria, la confiscación y la legislación ex post facto. Cromwell admite que una carta constitucional debe ser considerada como “algo fundamental, como una Carta Magna, que debe ser estable, inalterable.” Con la Bill of Rights (1688) la supremacía del derecho, la soberanía del pueblo y el gobierno basado en el consenso quedan firmemente establecidos, Discount anexil No Rx. La Revolución Americana soluciona el problema de la determinación del sujeto del poder y ofrece así un modelo para darle al constitucionalismo eficacia práctica. La noción del pueblo como Poder constituyente queda claramente expresada en el preámbulo de la Constitución de Massachussets (1780): “Nosotros, el pueblo de Massachussets, acordamos, ordenamos y establecemos.” El momento revolucionario siguiente es la Constitución Americana de 1787 que inspira el curso posterior de la Revolución Francesa. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 define el fundamento de la democracia constitucional moderna. “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Discount anexil No Rx, Nadie, y ningún individuo, puede ejercer autoridad que no emane expresamente de la nación.” El pueblo, consciente de su unidad política, confronta a un monarca absoluto y se define a sí mismo como el sujeto nacional del Poder constituyente. Pero en esta afirmación está también expresada la idea de soberanía nacional que viene a ser una construcción jurídica que remueve al pueblo ciudadano como legítimo titula del Poder constituyente, para radicarlo en los órganos estatales constituidos.
Las constituciones positivas nacen y eventualmente mueren, pero el Poder constituyente que las sostiene no puede ser destruido, cambiado o alterado de manera alguna. Persiste como base extra-constitucional de las constituciones. El pouvoir constituant es una entidad substantiva que no se agota en su ejercicio y es capaz de perseverar en su existencia. Las constituciones que surgen de esta matriz son accidentes puestos y sustentados por ese poder creativo, Discount anexil No Rx. Mientras Kelsen vacía la noción de Poder constituyente de cualquier dimensión existencial, Schmitt afirma decisivamente su existencia fáctica. “Una constitución es válida porque emana del Poder constituyente” (Schmitt, 1928: 87). La Grundnorm de Kelsen descansa sobre sí misma y es válida simplemente “porque es válida” (ibid: 9). Una constitución no puede descansar en un sistema formal de normas. Discount anexil No Rx, Por el contrario, Schmitt afirma que “la constitución, en su significado positivo, es generada por un acto del Poder constituyente” (ibid: 21).
Separación de Poderes y Revisión Judicial
Como consecuencias de los grandes cambios introducidos por la Revolución Inglesa (1642-1645), la necesidad de afirmar el imperio de la ley conduce a la distinción entre la legislación establecida y vigente (standing) que emana del cuerpo legislativo, y los decretos ocasionales ex tempore del ejecutivo. Para lograr este objetivo Cromwell, en su Instrument of Government, separa el poder legislativo del poder ejecutivo. De acuerdo a su artículo 24, los proyectos tramitados por el Parlamento son leyes que no requieren el consentimiento del Lord Protector. Locke justifica la separación del poder ejecutivo y legislativo como una precondición de la libertad. Si los que promulgan las leyes son los mismos que las aplican, los legisladores estarán tentados a usar la maquinaria legal en su propio beneficio, Discount anexil No Rx. Así como Hobbes se opone a esta separación, ella es la base del capítulo sobre la constitución de Inglaterra en Montesquieu. Bolingbroke y Madison añaden la idea del balance de poderes como manera lograr frenos y controles en el gobierno.
En América, John Marshall, el Presidente de la Corte Suprema, introduce con Marbury v. Madison la revisión judicial y el dualismo en el discurso constitucional. Discount anexil No Rx, La idea de Marshall es concederle a la constitución un status jurídico superior, porque constituye la ley suprema en virtud de ser promulgada por el pueblo. El papel de la Corte es proteger las decisiones constitucionales fundantes frente al efecto erosionador que conlleva la legislación normal (Ackerman, 1991: 10). En el modelo americano, los jueces son responsables de interpretar la Constitución y de hacerlo concretamente caso a caso. El legado de Marshall no es crear una judicatura especial para cumplir con la función de control constitucional. A los jueces les es otorgado el poder de invalidar leyes que consideren incompatibles con la Constitución. Es todavía tema controvertido si el modelo americano de control constitucional implica exclusividad o supremacía judicial por sobre las ramas ejecutiva y legislativa, Discount anexil No Rx.
El modelo kelseniano inaugurado en Austria en 1920 (también llamado modelo europeo) confía en un tribunal constitucional especial. El tribunal constitucional propuesto originalmente por Kelsen es un cuerpo compuesto por jueces que no provienen ordinariamente del poder judicial. La función de la corte constitucional kelseniana es actuar como un “legislador negativo” e invalidar las estatutos que se juzgan como contrarios a la constitución. El papel de este tribunal constitucional es más abstracto, porque invalida estatutos como parte del proceso legislativo general y no procede necesariamente caso a caso. Discount anexil No Rx, En su disputa con Schmitt acerca de quien debe ser el protector de la constitución, Kelsen privilegia un tribunal constitucional. Schmitt asigna ese papel al Reichpraesident, una figura política que estima puede ubicarse fuera del sistema constitucional (Kelsen, 1931; Schmitt, 1931).
La revisión judicial tiene un problema de legitimidad debido a que los tribunales constitucionales, si bien son designados ocasionalmente por legislaturas, carecen de legitimidad democrática directa. Esta objeción ha sido respondida por quienes argumentan que esos tribunales protegen, en el largo plazo, valores que deben permanecer ajenos al proceso democrático (Bickel, 1986). Otros han argumentado que en una democracia representativa los tribunales constitucionales garantizan el acceso y la participación de grupos marginales (Ely, 1980). En este respecto, varias diferencias se observan en la forma como la revisión judicial opera en Europa y América, Discount anexil No Rx. Desde una perspectiva comparativa, Damaska describe los tribunales constitucionales de esas jurisdicciones en los siguientes términos: “Los americanos no comparten la tradicional suspicacia continental acerca de la toma de decisión individual ( juge unique juge inique). La revisión judicial de constitucionalidad se efectúa en primera instancia por jueces individuales. Esta amplia dispersión de la autoridad es reforzada por la tradición de hacer de la ley fundamental la medida de todo ejercicio legítimo del poder” (Damaska, 1990: 424). Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de las diferencias existentes entre Europa y Estados Unidos se han tornado borrosas y los tribunales constitucionales en todo el mundo están asumiendo funciones similares. Discount anexil No Rx, La revisión judicial se ha hecho tan extendida que la interpretación constitucional no se guía ya por la agenda legislativa, sino que se determina por el espíritu de la adjudicación.
Interpretación
La interpretación constitucional está marcada por la misma divergencia fundamental que determina al constitucionalismo. El constitucionalismo ortodoxo subraya la determinación o certeza jurídica y la permanencia o estabilidad. Las constituciones, en tanto que instrumentos para la protección de los derechos de los ciudadanos frente a ingerencias estatales indebidas, inhiben la discrecionalidad de los funcionarios de gobierno, y la de los jueces en particular. Se exige así que los jueces interpreten las disposiciones constitucionales de acuerdo a su texto original. Esta tendencia es denominada textualismo o constructivismo estricto, Discount anexil No Rx. Puede también ser asociada históricamente con la judicatura mecánica, la que, según Montesquieu, sólo puede ser “la bouche que prononce la parole de la loi.” Debido a las dificultades que enfrenta esta postura extrema (el contenido semántico de las palabras y frases no siempre es enteramente determinable), se busca identificar la intención original del constituyente. Pero este postura, denominada originalista, no puede evitar completamente las dificultades que afectan al textualismo, pues no es claro cómo se podría identificar con exactitud la intención original y la aplicación específica que tuvo en mente el constituyente. En tercer lugar, las teorías de la intencion hipotética pretenden remediar esta dificultad elucubrando posibles respuestas del constituyente a cuestiones disputadas en la actualidad. Pero esto otorga demasiado peso a opiniones del pasado y significa una pérdida desmedida de autodeterminación por parte de la generación actual (Waluchow, 2001; Powell, 1990). Discount anexil No Rx, Apartándose de esta ortodoxia, las concepciones constitucionales que buscan promover principios políticos y morales, consideran que las teorías textualistas, originalistas y las de la intención hipotética son un obstáculo para la realización de los valores democráticos. Como indica Rousseau, “il est absurde que la volonté se donne des chaines pour l’ avenir.” Es necesario privilegiar, no la permanencia y la fijeza, sino la flexibilidad y la evolución. Esto conduce a una revisión constante a la luz del cambio de circunstancias y el progreso de la civilización.
Recientemente, Jeremy Waldron en Law and Disagreement ha renovado este argumento con una crítica radical al constitucionalismo y la revisión judicial (Waldron 1999). Waldron funda su crítica en lo que denomina A”circunstancias de la política” que presenta dos aspectos. Los seres humanos necesitamos actuar concertadamente en actividades esenciales para sobrevivir (protección del medio ambiente, administración de un sistema de salud, supervisión de la economía de mercado, resolución pacífica de las disputas), pero, a la vez, estamos radicalmente divididos por nuestros desacuerdos (ibid: 102), Discount anexil No Rx. Estos desacuerdos no se limitan a las concepciones del bien como piensa Rawls, sino que involucran algo que éste no tiene en cuenta. Existe también desacuerdo con respecto a las concepciones de justicia (ibid: 150). Esto significa que se trata de un desacuerdo radical y omnicomprehensivo (ibid: 295). Esta circunstancia política impide que los individuos puedan “comprometerse anticipadamente (pre-commit)” con el establecimiento y fijación de límites constitucionales estables. Discount anexil No Rx, La fijación constitucional enfrenta, según Waldron, problemas adicionales. Las consecuencias de fijar un texto constitucional genera “rigidez lingüística” (ibid: 220). Order abilify Without A Prescription, En Estados Unidos son conocidas las dificultades que genera la Primera Enmienda en la regulación de la libertad de la expresión comunicativa o speech. “Son expresiones comunicativas la pornografía, la quema de la bandera, el baile topless, la mendicidad, el insulto racial?” (ibid: 220). En discusiones como éstas se ha empantanado la jurisprudencia americana. Pero, más grave aún, Waldron piensa que la fijación constitucional inmuniza ciertas disposiciones y por lo tanto “inabilita” la función propia de los legisladores en el sentido de “revisar, reformar e innovar la ley” (ibid: 221), Discount anexil No Rx. Coincide con Rousseau en culpar al constitucionalismo de un déficit democrático.
Pensamos que las sugerentes objeciones de Waldron al constitucionalismo son exageradas. Suponen una concepción de las constituciones como puntos rígidos, impermeables al cambio y la evolución histórica. Una concepción diferente es la que propone Wil Waluchow. Discount anexil No Rx, Esta se funda en la idea del “árbol viviente” propuesta en 1930 por Lord Sankey en un celebre caso canadiense. Concibe las constituciones como árboles cuyas raíces son firmes y fijas, pero cuyas ramas crecen y se desarrollan en el curso del tiempo (Waluchow, 2005). Esta imagen tiene sentido en el contexto del common law, como reconoce Waluchow, y es anticipada por Jorge Huneeus en Chile para explicar el evolucón de la Constitución de 1833 y el proceso de su reforma a partir de 1871. Adicionalmente, pensamos que en Chile tiene más sentido aún el dualismo de Ackerman y Rawls quienes postulan la actividad de un Poder constituyente democrático en el que se expresa la agencia del pueblo. En determinados momentos históricos, la fijación y solidez constitucional deben ceder paso a la creatividad popular. La dignidad del legislador, que reclama Waldron, queda a salvo, pero a la vez se mantiene, en las circunstancias normales, sin perjuicio que pueda ser alterada radicalmente en momentos constitucionales revolucionarios
Iusfundamentalismo y Derechos Fundamentales
El iusfundamentalismo constituye la versión más conocida de la teoría constitucional de los derechos, Discount anexil No Rx. Adopta una perspectiva unilateral en tanto que asigna status moral sólo a los derechos individuales como tales, y privilegia así el derecho a la vida, la propiedad privada y la libertad de contrato, la libertad de conciencia y de religión. El derecho a sufragar y ser elegido, los derechos a la participación política, los derechos sociales y económicos y las demandas de igualdad no gozan de un debido reconocimiento por parte de los iusfundamentalistas. En cambio, la doctrina de los derechos fundamentales, incorpora derechos individuales, pero también incluye los derechos políticos, sociales y económicos. Esta doctrina desafía la tesis iusfundamentalista que asigna prioridad a los derechos de las personas individualmente consideradas, y que deniega valor moral a la polis en tanto que independiente de sus miembros. Discount anexil No Rx, En este sentido, recupera un aspecto del constitucionalismo republicano. Más importante aún, la doctrina de los derechos fundamentales conecta la infracción de los derechos dentro de sistemas jurídicos nacionales con las convenciones internacionales, combinando la noción de derechos constitucionales municipales con derechos humanos universales (Favoreu, 1998:780).
El primer reconocimiento iusfundamentalista de los derechos individuales aparece en la Carta Magna y en la Bill of Rights inglesa. Pero estos textos constitucionales reconocen los derechos de sólo un grupo de individuos B primero de los barones, y posteriormente de los propietarios. La Bill of Rights que promulga el estado de Virginia, y luego la Declaración de Independencia (1776) toman en cuenta los hombres libres y excluyen a los esclavos. Por su parte, la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1798) se refiere exclusivamente a los hombres adultos que califiquen como propietarios, Discount anexil No Rx. Estos documentos incluyen una enumeración de derechos B libertad, igualdad ante la ley, propiedad privada, derecho a resistencia y libertad de religión y de conciencia B que sirven de modelos para constituciones posteriores. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1949) expande el ámbito de los derechos e incluye los derechos de las mujeres y los niños.
La doctrina de derechos fundamentales es más comprehensiva que lo estipulado por los documentos señalados mas arriba. Estos derechos son en la actualidad establecidos, reconocidos y adjudicados mediante la interpretación judicial y no se reconoce ninguna jerarquía fija o posición preferida entre estos derechos. Discount anexil No Rx, Cualquier conflicto debe ser decidido por un procedimiento de “ponderación o balance” (Alexy, 2002: 106-107). El derecho estatutario normal se subordina a los derechos fundamentales y deben ser tomados en consideración por la judicatura en la resolución de casos. Ocasionalmente, estos derechos quedan protegidos de la intervención legislativa por la exigencia de un quorum supramayoritario. Es posible también instituir un “blindaje” o “trinchera” constitucional para protegerlos de la discreción judicial. Por ejemplo, la Constitución alemana de 1949 establece la denominada “cláusula eterna” (art. 79, Discount anexil No Rx. 3) que prohíbe reformas que afecten los principios que se estatuyen en los artículos 1 al 20 (Kommers, 1997: 31).
El gobierno debe no sólo evitar interferir en los derechos fundamentales, sino que también es responsable de promoverlos mediante políticas sociales afirmativas (affirmative action) en las áreas de educación y salud específicamente, y dotar a las instituciones pertinentes de recursos para la ejecución de esas políticas. Toda institución pública y privada debe someterse al imperio de los derechos fundamentales, incluyendo las ramas de gobierno ejecutiva, legislativa y judicial. Esta doctrina señala también que toda persona, incluyendo extranjeros, inmigrantes, niños y aquellos a quienes se otorgue un status especial, debe ser titular de un conjunto de derechos fundamentales (Fiss, 1998: 33-37). Discount anexil No Rx, En la concepción más actualizada, los derechos fundamentales no pueden ser formulados exhaustivamente como reglas, porque se expresan también como principios y valores (dignidad, libertad e igualdad). Los principios y valores difieren de las reglas porque no pueden ser siempre referidos a un curso de acción específico, pues son más generales y en su aplicación deben tomarse en cuenta procedimientos optimización, “ponderación o balance.” Por el contrario, las reglas son específicas y determinadas, y son aplicables o no a casos particulares (Alexy, 2002; Dworkin,1978).
Constitucionalismo Mundial y Terrorismo
Hasta hace poco tiempo atrás, la teoría y práctica constitucional de Estados Unidos “se caracterizaba por un provincialismo exagerado” (Ackerman, 1997: 2). La experiencia americana se consideraba paradigmática, y las instituciones europeas y latinoamericanas encargadas de la revisión judicial no parecían lo suficientemente establecidas para merecer mayor atención. Ackerman reconoce ahora que el desarrollo constitucional en Alemania, Francia, la Unión Europea y una multitud de otras naciones, justifica un estudio comparativo. A sus colegas americanos les señala: “Debemos aprender a mirar la experiencia americana como un caso especial, y no como un caso paradigmático” (ibid: 3), Discount anexil No Rx.
Tempora mutantur. Un nuevo auge del constitucionalismo se ha hecho presente en Latinoamérica y Europa del Este en décadas recientes (Elster et al, 1998). Los textos constitucionales que han sido promulgados en estas jurisdicciones incorporan normas constitucionales desarrolladas en Europa occidental a partir de la Segunda Guerra Mundial. Si se analizan comparativamente, sus disposiciones son escasamente originales. Discount anexil No Rx, Se han instaurado tribunales constitucionales y otorgado mayor poder a la judicatura con respecto al control constitucional. Un rasgo controvertido de este nuevo constitucionalismo ha sido el exagerado énfasis que se da a ciertos derechos fundamentales para atender a intereses especiales.
En este sentido es importante recomendar que el estudio comparativo propuesto por Ackerman incluya “comparaciones negativas”. Debería haber consciencia acerca de un desarrollo problemático que aparece en el constitucionalismo latinoamericano reciente, a saber, la incorporación de normas substantivas y de procedimiento con respecto al terrorismo. La adjudicación anti-terrorista ha sido asignada a la justicia militar o a tribunales constitucionales. Cuando la asignación recae en estos últimos ello no asegura necesariamente el derecho a un debido proceso, Discount anexil No Rx. Tampoco existe reconocimiento de una obligación constitucional especial por parte del legislador en el sentido de respetar los derechos fundamentales de las personas que han sido acusadas de cometer actos terroristas.
Podría preguntarse acerca del lugar que le cabe al fenómeno del terrorismo en la esfera del constitucionalismo. )Es necesario que las constituciones incorporen referencias específicas al terrorismo, o es suficiente que las normas acerca del terrorismo sean adscritas a la legislación común. )Debe una constitución tomar en cuenta la suspensión de su ejercicio en los así llamados regímenes de emergencia, que permiten la limitación de los derechos fundamentales en circunstancias específicas, por ejemplo, abilify C.O.D, cuando peligra la seguridad del Estado. Discount anexil No Rx, Los regímenes de emergencia son un rasgo común de las constituciones latinoamericanas y también merecen ser objeto de un estudio de “comparación negativa.” Si se acepta la posibilidad de limitar los derechos fundamentales en situaciones excepcionales, )cuál debe ser la relación entre las reglas generales de excepción y las medidas específicas en contra del terrorismo. Con respecto a las sanciones de actos terroristas establecidas constitucionalmente, )deberían ellas referirse sólo a la suspensión de ciertos derechos políticos, como lo contempla la Constitución alemana, o deberían también incluir restricciones al acceso a cargos públicos y ciertas funciones privadas, como estipula en la actualidad la legislación constitucional chilena. Finalmente, ¿cómo debería responder el constitucionalismo a lo que se conoce como “terrorismo de Estado”.
Es posible que lo ocurrido el 11 de Septiembre del 2001 haya legitimado las disposiciones constitucionales en contra del terrorismo. No obstante, esas disposiciones necesitan ser re-evaluadas desde el punto de vista de la democracia. Pensamos que las constituciones no deberían incluir el tema del terrorismo, Discount anexil No Rx. Por lo pronto, las disposiciones relativas al terrorismo conllevan, por lo general, una violación del principio constitucional de la igualdad. Ellas implican limitaciones excepcionales que son restrictivas de los derechos fundamentales de ciertas personas, tornándolas potencialemente en víctimas frente a la opinión pública. También permiten medidas aun más restrictivas que las que caracterizan a los regímenes de emergencia. Adoptar disposiciones constitucionales sobre el terrorismo puede impedir a tal extremo el control judicial y parlamentario que haga peligrar el Estado de derecho. Aún cuando un sistema constitucional corra serio riesgo de ser sobrepasado, es siempre mejor aplicar las medidas generales que contemplan los regímenes de emergencia. Las disposiciones relativas al terrorismo deben ser consignadas en la legislación civil y criminal, o delegadas como materias de policía de la rama ejecutiva en un gobierno constitucional. Ninguna disposición constitucional acerca del terrorismo debería alterar el compromiso con los derechos fundamentales y el constitucionalismo mundial. Tal como el iusfundamentalismo constitucional asigna prioridad a los derechos subjetivos dentro de los sistemas jurídicos municipales, el constitucionalismo mundial por contraste debe dar una prioridad dualista a los derechos fundamentales en una dimensión planetaria.
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