Pablo Ruiz-Tagle Vial

CHILE DEBE TENER UNA NUEVA CONSTITUCIÓN

Comentario a la ponencia de Enrique Silva Cimma

de Pablo Ruiz Tagle, profesor titular Derecho Constitucional, Universidad de Chile

Para mi es un honor comentar esta lúcida ponencia de don Enrique Silva Cima, a quien admiro por su historia y por su vigencia en el servicio público. En cuanto al comentario que me corresponde hacer, expreso en primer término el valor de su aporte, porque algunas de las cosas que ha dicho son líneas de investigación. Son ideas que debieran hacernos pensar y reflexionar con seriedad. El antecedente que él ha dado, que las actas constitucionales que se usaron en Chile a partir de 1976 durante el régimen de Pinochet tienen su origen en el régimen de Vichy es una de las cuestiones que más llaman la atención. Porque ya hay un trabajo que hemos hecho junto con Renato Cristi, en el que hemos tratado de probar las conexiones que tiene la Constitución de Pinochet en su lógica y en su estructura, con las ideas de Carl Schmidt y otros juristas autoritarios, fascistas o nazis. Por eso, este nuevo elemento que ha revelado el profesor Silva Cimma, me entusiasma y amerita su investigación. Aunque es bueno advertir que todavía creo posible explicar la Constitución chilena en su mejor versión, sin hacer referencia a las actas. Esta persistencia de las actas y las referencias a la Comisión Ortúzar se explica porque en el Tribunal Constitucional y en muchos profesores, hay un solipsismo constitucional. El solipsismo constitucional implica el grado de subjetivismo más extremo, y eso tenemos cada vez que los ministros se citan a si mismos o cuando citan las opiniones de los que no querían la democracia para explicar la constitución chilena. La verdad es que el nuevo antecedente que ha sugerido el profesor Silva Cimma que conecta las actas constitucionales con el régimen de Vichy agrega otras serie de cuestiones que es importante tener en cuenta.
También coincido en el diagnóstico que ha hecho acerca del presidencialismo. En los estudios que y hemos podido hacer, he llegado a la conclusión que las atribuciones que tiene el Presidente hoy, y quizás ustedes se sorprendan, son mucho mayores que las que tenía el Presidente en la reforma constitucional del 33 (salvo por el patronato eclesiástico) que ya era un régimen autoritario para su época. Las atribuciones presidenciales de la reforma constitucional de 1833 fueron reforzadas en toda la esfera económica en 1925 y en nuestro texto constitucional actual, estas todavía se refuerzan más. En materia legislativa ésta acumulación de atribuciones implica un problema muy serio. Porque una cosa es ser partidario del presidencialismo – aunque yo no lo soy – pero otra distinta es aceptar la forma del presidencialismo autoritario que tenemos en Chile. Basta pensar a este respecto que el presidencialismo en su versión original norteamericana, no entrega al Presidente gran poder legislativo, y más bien limita estas facultades al ejercicio del veto. En cambio aquí en Chile el Presidente es el gran legislador y eso es por cierto una distorsión del presidencialismo original que afecta el sistema de separación de poderes. Por eso coincido con la idea del profesor. Silva Cimma en el sentido de que estamos en presencia, en Chile, de un presidencialismo autoritario. Esta afirmación por lo demás ya la expresó en los mismos términos el gran jurista austriaco Hans Kelsen cuando se pronunció respecto de la características del régimen de gobierno en la reforma constitucional chilena de 1925. Ahora, hemos avanzado más allá de toda lógica en el reforzamiento del presidencialismo autoritario.
Además, las más de 100 reformas que se le han hecho al texto constitucional desde 1990 a la fecha, mantienen la carta fundamental que tenemos en cuanto a muchos de sus aspectos esenciales, en los mismos términos del proyecto autoritario de los juristas de Pinochet. Por eso la he llamado la Constitución “Gatopardo” no solo porque se cambia y se cambia y permanece igual en lo sustancia, sino que también porque como nos ilustra LAMPEDUSA en su magistral obra, es una Constitución en la que nos sentimos extraños, como un perro en un templo. Los chilenos no sabemos de donde surgió la lógica que funda esta Constitución. Cómo que se nos instaló aquí, y la verdad es que vagamos por ella sin saber cómo librarnos de sus amarras. Ha habido progresos, hay un proceso de reformas en curso y en ese sentido, yo no sería tan pesimista, pero todavía queda mucho por hacer. Por ejemplo la reforma del año 2005 incorpora en su artículo 3 una idea de solidaridad, que expresa una demanda ciudadana que ahora se hace realidad al incluirla en el texto de la carta fundamental, como un principio que debe gobernar las relaciones entre regiones. Este gobierno, que ha sido muy criticado, en materia de derechos ha puesto en ejecución el más ambicioso de los programas de la Concertación, En qué sentido. En que ha trabajado por a re-concebir, re-estructurar los derechos económicos y sociales. Y ha tenido que ejecutar este programa por la fuerza de una demanda social. Esta es la manera de entender la reforma constitucional por la calidad de la educación. Esta es la lógica que anima el repensar el derecho a la salud y el fallo reciente del Tribunal Constitucional sobre las ISAPRES (Rol 976-07) es una buena señal en esa dirección. La idea de la pensión solidaria también implica una nueva concepción conceptual del sistema de seguridad social. Todo el esfuerzo de repensar el derecho del trabajo para introducir una lógica que termine con la arbitrariedades en las materias de subcontratación y que introduzca la negociación colectiva donde debe estar. Por eso, si uno ve el conjunto y no solo las ramas de este bosque ve este esfuerzo por darle una fuerza efectiva a los derechos económicos y sociales. Si a estos derechos que están en la Constitución se les da una protección efectiva se rompe con uno de los ejes centrales del neo liberalismo que sostiene que sólo debemos pensar los derechos fundamentales como una barrera, como un escudo frente a la acción del Estado. Que los derechos son sólo derechos de no interferencia y libertades negativas (derecho de propiedad, de libertad de expresión y algunos otros), en las cuales por cierto el modelo de los derechos económicos y sociales no calza.
Yo entonces, diría que hay un cierto progreso que podemos notar respecto de este programa que es muy ambiciosos. Quizás en 20 años se obtengan frutos más duraderos en esta misma línea, pero para que eso suceda debemos seguir trabajando en la doctrina y la jurisprudencia que sustenta estas nociones que erosionan la concepción neo liberal de los derechos fundamentales. Por eso yo usaría la imagen de Moliere, del burgués gentilhombre de Monsier Jourdan, que es una persona que descubre que habla en prosa sin saberlo para describir el estado actual de nuestra evolución constitucional. Es que creo que en Chile estamos hablando en la prosa republicana de los derechos, sin saberlo. Es decir, nos acercamos hacia el ideal del estado social de derecho que ha planteado don Enrique con mucha claridad, y aunque a él le hayan rechazado el incorporar esa idea en las comisiones a las que ha sido invitado la verdad es que el país avanza de manera al pensar sus derechos fundamentales bajo los supuestos del concepto del Estado Social de Derecho Quisiéramos ir más rápido, progresar de manera más coherente, pero por lo menos reconozcamos que vamos en esa dirección aunque tengamos oposición y no se quieran reconocer sus avances.
En cuanto a las afirmaciones que el profesor Silva Cimma ha hecho sobre el cobre me parece que ahí hay un problema muy serio y me recuerda las enseñanzas de ese gran profesor de derecho minero don Armando Uribe. Porque la más seria afectación de la nacionalización del cobre no está en el art. 19 nº 24, sino en la ley orgánica sobre concesiones mineras (Ley No.18.097). Es en esa ley orgánica donde se le tuerce la nariz a la nacionalización del cobre. Es que junto con revisar las reformas constitucionales tenemos que iniciar un amplio programa de revisión de las leyes orgánicas, muchas de las cuales son en verdad leyes de amarre de la dictadura. Además el quórum de reforma de las leyes orgánicas perpetúa el empate entre la minoría y la mayoría lo que debilita la democracia chilena en cuanto dejamos de ser un gobierno de la mayoría. En Chile la mayoría no sólo debe respetar los derechos y la participación de las minoría, sino que debe gobernar con la minoría lo que desvirtúa la calidad de nuestra vida política. Por eso después de las demandas por reformar la LOCE he visto con alegría que se está pensando revisar las leyes de las FFAA que son en realidad abusivas. Hay muchos elementos respecto de las leyes orgánicas que revisar tales como la afectación de las utilidades del cobre y un buen punto para partir es esta cuestión del 10% que se asigna a las FFAA.
Además, estoy de acuerdo en la línea de revisar el artículo 1º de la participación y la representación, que ha señalado don Enrique. El déficit que hay en Chile de participación es importante. Es un régimen que exacerba el aspecto representativo – el aspecto delegable de la democracia y que devalúa la participación. En esos términos tenemos que trabajar mucho mas. Por ejemplo introduciendo la posibilidad de que hayan proyectos de ley por iniciativa popular. También me gusta la propuesta de Roberto Garretón, de marcar el voto pidiendo una nueva constitución. Hay que tener cuidado de que al marcar el voto, quizás alguien alega su anulación. Entonces, la pregunta debería ser QUÉ ES LO QUE DEBEMOS MARCAR. En esa línea, me gustaría que lo marcáramos con una idea positiva. Es decir que pidamos una NUEVA CONSTITUCIÓN, la CONSTITUCION DEL BICENTENARIO. Aclaro además que personalmente no soy partidario de la Asamblea Constituyente. Reconozco la necesidad de cambiar nuestra carta fundamental, pero creo que debemos ir por la vía de la reforma. Por esa vía podemos asentar mejor y construir, en verdad, una nueva democracia.
Para terminar una reflexión sobre algunas cosas adicionales que habría que cambiar en nuestro texto constitucional. En la parte de los derechos creo hay que trabajar para construir una nueva dogmática, que sea coherente con la propuesta del profesor Silva Cimma, en términos de que los derechos económicos y sociales sean mejor reconocidos y amparados, de un modo equivalente al derecho de propiedad y los demás derechos. También debemos revisar también el régimen de las acciones constitucionales, porque si no hay un sistema efectivo en que los ciudadanos puedan hacer efectivos sus derechos, los derechos quedan en el papel. Y aquí tenemos un sistema que a veces es un tanto tramposo, y que parece hecho para leguleyos y abogados. Hay acciones para unas cosas y otras que no son admisibles. Ante todo el sistema de acciones constitucionales tiene que ser un sistema que los ciudadanos puedan entender y utilizar.
En la parte orgánica debemos trabajar para modificar el presidencialismo autoritario que nos caracteriza. Soy partidario de un régimen parlamentario, cuestión que podemos discutir largamente en otra oportunidad.
También debemos revisar el régimen de representación parlamentaria, porque la representación política que hemos tenido en Chile viene a consolidar el proyecto de exclusión política de Jaime Guzmán por la vía electoral. Si en 1989 derogamos el art. 8º, que excluía del sistema los grupos políticos de inspiración marxista, todavía ese proyecto lo mantenemos vigente por efecto del sistema bi nominal sui generis que existe en Chile. Es paradojal que en la última reforma hemos decidido que artículo 8 sirva para hablar de probidad y publicidad. Así nos hemos terminado de conformar con un sistema binominal que ha producido el mismo efecto de excluir a la izquierda extraparlamentaria y dejarla fuera de la representación en nuestro sistema político. Durante 17 años hemos tenido una lógica de exclusión política por la vía electoral que es inaceptable.
En tercer lugar, debemos revisar la relación de las FFAA con el poder civil. Tienen un par de capítulos especiales para ellos en la Constitución. Yo creo que no se merecen un capítulo de la Constitución. Quizás debieran tener un inciso diciendo que son parte de la administración Pública. Las constituciones decentes no tienen capítulos sobre las FFAA. Tampoco tienen capítulos sobre Consejos de Seguridad Nacional. Eso hay que borrarlo.
Cuarto, también es importante ordenar el sistema de control constitucional. Hemos visto muchos fallos del Tribunal Constitucional inspirados en doctrinas pontificias, que en verdad constituye una idea totalmente confusa de lo que es la justicia constitucional. Las decisiones tampoco concilian las ideas de los miembros del Tribunal Constitucional en su relación con la Contraloría, con el Tribunal Electoral, con la Corte Suprema. Hay un desorden que es necesario sistematizar.
Finalmente, hay que revisar las leyes orgánicas. Los estudiantes dijeron bien cuando plantearon “hay que derogar la LOCE”, pero la LOCE no es la única ley orgánica. La constitución reposa sobre un enmarañado de arbustos con espinas que son estas leyes orgánicas que hay que entrar a revisar con la misma fuerza que se revise la constitución. Por eso que es importante que en el Senado exista un protagonismo democrático en materias constitucionales y no que perviva un Senado que muchas veces se enfrasca en otras discusiones y en pequeñeces y que no entiende su responsabilidad en orden a construir la nueva democracia.&